建设工程合同及造价纠纷司法鉴定的八大核心及应用
司法鉴定的八大核心问题
目录
一、什么是鉴定意见？
二、司法鉴定与鉴定有什么区别？
三、司法鉴定要什么资质？
四、法定“四大类”鉴定之外还能不能做司法鉴定？
五、司法鉴定资格与法院入库资质有什么区别？
六、一份合法的司法鉴定意见，应该什么样？
七、“四类外”司法鉴定有专业标准吗？
八、如何从根本上解决司法鉴定乱象？
1、鉴定意见是一种法定的证据种类，三大诉讼法及监察法都对其有明确规定。鉴定意见不是书证，也不是证人证言，属于主观证据、言词证据的一种。2、鉴定意见是有专门知识的人就案件中的某一专门性问题进行鉴别进而发表意见。本质上是专家对事物的主观判断、评价，说到底是一种“专家证言”。3、鉴定意见是否合法、科学不取决于鉴定意见的书面形式，而是取决于鉴定人的资格、水平、判断能力、职业操守和鉴定程序合法性等方面。4、鉴定意见和其他证据相比，不具有证明力上的优先性，其证据资格也要经过严格审查，违法得出的鉴定意见要被作为非法证据排除。5、刑事诉讼法特别赋予法院补充鉴定、重新鉴定的权力。虽然被告人、辩护律师无法自行委托鉴定人，提供独立鉴定意见，但当事人可以自行委托专家证人，并有权申请专家证人辅助出庭对鉴定意见进行质证，发表其鉴别意见。6、实践中通过鉴定意见代替侦查、审判、法律定性的做法严重违法，值得高度重视；实践中“自侦自鉴”“自诉自鉴”引发鉴定意见丧失合法性、科学性的弊病也值得高度警惕。1、狭义的司法鉴定就是指具有司法鉴定资质的司法鉴定机构为了诉讼目的提供鉴定意见的活动，广义的司法鉴定是只要为了诉讼目的，提供鉴定意见的活动都是司法鉴定。2、通俗而言，司法鉴定就是指为了诉讼而鉴定，司法鉴定的最终成果就是鉴定意见。3、鉴定是专家对某一专门事项独立发表其看法的评价活动。4、可见，鉴定比司法鉴定的概念大，司法鉴定一定指为了诉讼活动，而鉴定除了司法鉴定还包含社会鉴定。社会鉴定指基于非诉讼目的开展的鉴定，比如亲子鉴定、珠宝文玩鉴定、工程造价鉴定等不一定是为了打官司。1、目前只有“四大类”司法鉴定业务（法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、环境损害鉴定）需要严格准入，并由司法部统一登记管理。2、司法部对以上“四大类”司法鉴定机构颁发《司法鉴定许可证》，对从事以上“四大类”司法鉴定的鉴定人，颁发《司法鉴定人执业证》，并统一造册登记，这就是法律意义上“司法鉴定资质”，也是一种特殊的行政许可。3、只有获颁《司法鉴定许可证》的机构才能被称为“司法鉴定机构”，也只有获颁《司法鉴定人执业证》的鉴定人才能被称为“司法鉴定人”。4、“四大类”之外的鉴定机构、鉴定人只有司法部根据诉讼需要商最高人民法院、最高人民检察院确定，才能由司法部统一登记管理，并颁发两证。（具体法律依据详见《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《关于健全统一司法鉴定管理体制的实施意见》《司法鉴定程序通则》《司法鉴定机构登记管理办法》《司法鉴定人登记管理办法》《司法部关于严格准入 严格监管 提高司法鉴定质量和公信力的意见》《司法部办公厅关于严格依法做好司法鉴定人和司法鉴定机构登记工作的通知》《司法部关于进一步深化改革 强化监管提高司法鉴定质量和公信力的意见》）1、“四类外”鉴定机构、鉴定人能做司法鉴定，因为司法鉴定仅是指鉴定人发表的用于诉讼活动的专门性意见，是对鉴定用途的描述，而非对资质本身的定性。2、鉴定意见只是证据类型，根据实际情况，需要解决的“专门性问题”显然不止法定“四大类”。3、“四大类”鉴定机构需要获得特殊的行政许可即“司法鉴定资质”，才能做特定的司法鉴定业务，不代表所有司法鉴定业务都需要这种特别行政许可。对法律没有明确纳入统一登记与管理的其他类型的司法鉴定，司法部不实行行政准入制度，而交由相关部门、行业协会等进行管理。4、根据目前法律法规，“四类外”鉴定机构无需获得“司法鉴定资质”，仅具有相关行业资质，并且依照司机鉴定的程序，就可以开展相应的司法鉴定业务。5、“四大类”与“四类外”司法鉴定，只是在行政许可方面有不同要求，不具有划分是否能开展司法鉴定业务的功能。1、拥有“司法鉴定资质”的司法鉴定机构、司法鉴定人与拥有行业专业资质的其他鉴定机构、其他鉴定人都具有开展司法鉴定业务的司法鉴定资格。2、具有司法鉴定资格，不一定拥有法院入库资质。法院入库资质是指根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》（法释[2002]8号）和《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》（法办发[2007]5号）规定，人民法院对外委托鉴定，按照公开、公平、择优的原则，实行对外委托名册制度。3、人民法院的对外委托名册是为了方便法院开展鉴定工作的使用名单，不是行政许可。没有进入委托名册的鉴定机构，虽然法院无法委托，但仍然可以接受公安、检察、行政机关、当事人等委托，不影响执业。4、法院入库资质与司法鉴定资格是交叉关系，两者没有必然联系。不能以没有法院入库资质的理由来否认司法鉴定业务的合法性。1、司法鉴定的成果就是鉴定意见。鉴定意见作为法定的证据类型，其证据能力和证明力都要经受法律的检视，只有法庭认定鉴定意见合法、科学才能作为定案根据。2、最高院2021《新刑诉法解释》（第97条至第101条）明确规定了非法鉴定意见的排除规则，该排除规则属于“强制性排除”规则。也就是说，只要法庭发现鉴定意见属于司法解释确立的非法鉴定的情形，就必须无条件加以排除，不能作为定案证据使用。3、鉴定意见的非法排除规则，主要有四类:一是鉴定机构、鉴定人资格和条件的缺陷。二是鉴定程序和方法的错误。三是送检材料丧失真实性、同一性或检材被污染。四是鉴定意见形式要件的欠缺。4、鉴定意见的非法排除规则十分明确，但法院真正将鉴定意见作为非法证据排除的情形却十分罕见。5、由于“自侦自鉴”“自诉自鉴”的存在，侦查机关垄断了大多数刑事案件的鉴定事项，在侦查机关委托的情况下，鉴定机构和侦查机关往往“合二为一”。鉴定机构自身缺乏行业监管，常违背中立、科学的立场。6、法院对补充鉴定、重新鉴定的开展十分消极，当事人也无法自己委托鉴定与之对抗。再加之，鉴定人、专家证人出庭难，使得对鉴定意见的举证、质证流于形式。7、很多法院不加判断，直接将鉴定意见作为“鉴定结论”使用，法官放弃对鉴定意见合法性和科学性的审查，这一违法做法十分危险。1、鉴定人不是圣人,也会失误，甚至经常犯错，也未必比法官甚至当事人高明，把鉴定意见当“圣旨”，直接把鉴定意见不经查证作为定案根据的做法，严重违法。2、我国目前只对“四大类”（法医类、物证类、声像资料类和环境损害类）司法鉴定人和司法鉴定机构实行统一准入登记管理，并要求“四大类”司法鉴定人和司法鉴定机构具有相应司法鉴定类别的准入资格与资质，还颁布“四大类”的各种技术标准、硬件条件等严格监管“四大类”司法鉴定业务。3、对于从事“四类外”司法鉴定业务的鉴定人、鉴定机构，司法部不进行准入登记，即对于“四大类”之外的鉴定人和鉴定机构的资质和资格不做统一要求。4、根据《刑事诉讼法》的规定，只要是“有专门知识的人”，就都有资格进行相应专业类别的司法鉴定。但“有专门知识的人”应该符合什么条件，其所在机构应达什么标准，并未给出明确规定。5、目前“四类外”司法鉴定业务，无法可依，监管松懈，呈现出“司法部管不了，行业协会不想管”的乱象。“四类外”司法鉴定业务归口行业管理。各行业又缺乏特定的司法鉴定的标准、规范、准入条件。这种法律现状导致“四类外”鉴定机构一方面具有开展司法鉴定业务的权利，另一方面又无需面临明确监管，最终野蛮生长、甚至粗制滥造不合法的鉴定意见。6、以经常被使用的“司法会计鉴定”为例，办案机关错把审计报告、鉴证报告当做鉴定意见使用。有些注册会计师、税务师甚至堂而皇之地在报告里下结论，对因果关系、主观心态、法律定性发表看法。诸如有“贪污、挪用、职务侵占的嫌疑”，“造成了国家税款损失”“债权为虚假”等原本应有法院裁判、定性的事项出现在审计报告里，让人错愕。7、甚至在有些所谓的“司法会计鉴定”里还能看到注册会计师亲自到被鉴定单位调查取证的情况，更有甚者把当事人口供、笔录等言词证据堂而皇之地作为出具意见的依据。这些做法严重违反鉴定意见的出具程序，理应作为非法证据排除，但却经常被办案机关提交法庭并被采信。1、“两高一部”应尽早出台更为明确的司法鉴定非法证据排除规则，尤其是在“自侦自鉴”“自诉自鉴”的情况下，只要当事人提出合理怀疑，法院就应“补充鉴定”“重新鉴定”。2、要建立一般性的鉴定人出庭作证制度、“专家证人”出庭辅助对鉴定意见发表质证意见制度，对于应当出庭而未出庭的鉴定人所出鉴定意见进行非法证据排除。3、应将公安机关、检察机关自设的司法鉴定机构统一剥离。使鉴定机构独立于侦查机关并由司法部统一管理。4、对法院提前介入司法鉴定程序进行制度安排，侦查机关委托鉴定机构由法院组织并听取当事人和律师建议，实现双方协商、选定鉴定机构。5、启动修法程序，打破“四大类”“四类外”的界分，由司法部统一管理全国司法鉴定业务。对《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》进行修订、补充，使之成为“司法鉴定基本法”。6、废除“商两高”的繁琐程序，将全国司法鉴定业务的监督管理权统一赋予司法部。由司法部根据诉讼需要确定司法鉴定业务的范围；并对鉴定人、鉴定机构颁发证书、统一登记管理。7、在目前情况下，司法部要积极主动对“四类外”司法鉴定业务进行妥善管理。不仅要对“四大类”司法鉴定严格准入、严格监管，还要对“四类外”司法鉴定，会同相关部门、行业协会进行磋商，联合出台司法鉴定行业标准，如有条件，启动“商两高”程序，将司法会计鉴定、工程质量、造价鉴定、资产评估鉴定、知识产权鉴定等与经济案件纠纷必不可少的司法鉴定纳入统一登记管理的范围之内。鉴定意见被称为“证据之王”，但目前的司法鉴定乌烟瘴气、水分颇多，变成了刑事诉讼中的傀儡。更可怖的是包括法院在内刑事诉讼参与者不以为意，这种盲人瞎马的状态与最严格、最严厉的刑事法庭形成一种讽刺的观照，亟需各方一起改变这种现状。
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